导读：2018年6月的一天，在明律师接待了这样一起案件咨询：A先生在上海市黄浦区承租的1600平方米公房突然被当地城管执法部门认定为违法建设，并被下达了责令限期拆除违法建设决定书。理由就是其房屋没有获取建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》和上海市地方性法规的规定。那么，这究竟是一起怎样的案件呢？没有规划许可的房屋就一定要被限期拆除吗？城管部门的做法又是否真的经得起法律的推敲呢？

基本案情：1600平方米公房转眼变违建？

A先生于上世纪90年代在上海市黄浦区中心地段承租了一栋两面临街的两层楼房，后经产权单位同意加盖为了六层作为旅店经营使用，总面积1600平方米。

1994-1996年间，当地规划部门认为涉案房屋的加盖部分未取得相关审批手续，对产权单位给予了罚款的行政处罚，但并未提出要同时拆除加盖部分进行恢复原状。

2006年涉案房屋被消防部门认定存在重大消防安全隐患，而要消除这些隐患就必须对楼内结构进行较大改动。在此前后，涉案房屋又被当地房屋管理部门鉴定为局部危险房屋。

2007年A先生向规划部门提出对房屋进行全面修缮的申请，规划部门书面答复同意其进行涵盖室内外的结构大修，以消除安全隐患。A先生即采取在上海本地惯用的“拆落地”“暖水瓶换胆”方式对涉案房屋的内部结构进行大规模整修，至2011年工程基本结束。

2017年，当地城管部门突然向产权单位下达了责令限期拆除违法建设决定书，认定涉案1600平方米房屋均系未办理建设工程规划许可证的违法建筑，要求其自行“拆除到底”。A先生不服，向上海市黄浦区人民法院提起行政诉讼，请求判令撤销该限拆决定书。法院一审判决驳回其诉讼请求后，其又向上海市第二中级人民法院提起上诉。市二中院在未开庭审理的情况下即驳回上诉，维持原判。目前，这栋多灾多难的房屋随时面临着被城管部门强制拆除的危险，可以说是命悬一线。

法律分析：没有规划许可，就一定要被责令限拆吗？

根据当事人描述的上述案情，在明律师想提示大家如下几个问题：

其一，90年代规划部门只罚款而未决定拆除说明了什么？至少说明两方面问题。一是根据90年代施行的《城市规划法》第40条之规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。可见，违法建设在当时可分为“严重影响规划”和“影响规划尚可改正”两种程度。既然当年规划部门仅对涉案建筑给予了罚款的行政处罚，而对拆除之事只字未提，那么可以说明涉案建筑虽因历史原因未办理规划许可，但并没有严重影响规划，不属于依法必须拆除的情形。根据行政法领域“最小损害原则”或称“比例原则”的精神，涉案房屋在今天更不应被责令限期拆除。二是根据行政法领域违建处置的惯常做法，罚过款的建筑就不宜再认定为违建予以拆除。这一朴素的想法为原最高人民法院行政审判庭的法官所认可。

其二，涉案房屋于上世纪90年代即形成了如今的6层、1600平方米的情形，其修建行为发生于2008年之前。而《城乡规划法》于2008年1月1日起施行，根据“法不溯及既往”的原则，对涉案房屋的违建认定处置不应适用《城乡规划法》的规定。而本案中城管部门却是直接依据《城乡规划法》作出的责令限期拆除决定，这显然是存在法律问题的。

其三，也是最为重要的一点，即涉案房屋在2007年进行危房大修时事实上取得了规划部门的许可——书面同意其大修计划。而自上世纪90年代以来，涉案房屋的历次整修、外立面装饰等均得到了不同行政机关的书面认可。据此，从实体层面来看，涉案建筑绝非什么违法建设，而是典型的因历史遗留原因形成的无证但合法的房屋。

需要强调的一点是，在一些法院的裁判思路里，对于违法建筑类案件存在着审理意识和审理技术两个层面的误区：意识层面是盲目认为裁判必须服从政府的需要；技术层面是盲目认为只要没有建设工程规划许可证的建筑就是违法建筑，就必须责令限期拆除。无疑，这一现实情形并不公正、客观，会对当事人的合法财产权益构成威胁。拿本案来讲，A先生最大的困惑就是：这栋房屋存在了数十年，期间来回折腾有人审批但没人说是违建，为何突然就变成违建且要拆除呢？