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原址翻建房屋超出原有面积一定是违建吗?
作者:北京在明律师事务所 来源:北京在明律师事务所 日期:2022-11-16 阅读量:62

在咨询中,很多当事人都有在自家院落范围内翻建住宅房屋却未办理规划许可的情形,由此形成的无证房屋究竟算不算违建?会不会被作为违建限期拆除?如果翻建后的房屋面积超出了原有面积,是只拆超出部分还是整个建筑都得拆?遇到征收、腾退项目时这翻建的无证房屋又该怎么算?本文,在明律师就结合最高法的一则裁判为大家做浅析。

【引入案例:限期拆除能纠正违法情形即可,不应“部分违建,全部拆除”】

张某在江苏省苏州市某区拥有国有土地上的一层平房,办理了国有土地使用权证和房屋所有权证。

2012年3月,张某在未办理建设工程规划许可证的情况下,自行将该处一层平房“拆除落地”后翻建成两层的楼房。

同年10月,区城管执法局作出行政处罚决定书,责令张某于15日内自行拆除涉案建筑。张某未在法定期限内申请复议或提起诉讼,这意味着涉案建筑的违建性质已被锁定。

但在本案强制执行过程中,张某却对拆除行为提出异议,开始阻碍执行人员的强制拆除行为。后因张某的邻居赵某认为涉案违建的存在对其权益产生了严重影响并向法院起诉区政府未履行拆除违建的法定职责,区政府在该案一审期间对涉案建筑的二层部分予以了拆除。

那么,对这种原有一层,后翻建为二层的无证房屋,到底应该只拆二层还是整体拆除呢?法院对此将给出怎样的裁判观点呢?

【律师解析:只拆超出部分正确,如遇征拆无证房屋补偿或区分处置】

江苏省高级人民法院和最高人民法院在该案审理中指出,《行政强制法》第5条规定,行政强制的设定和实施,应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。

同时,《城乡规划法》第64条明确将未办理规划许可手续的无证建筑区分为“尚可采取改正措施”和“无法采取改正措施”两类,并规定了不同的处罚措施。前者只需要“限期改正+罚款”即可补办手续,后者才需要限期拆除或者没收。

本案中,考虑到张某原本享有涉案地块的国有土地使用权和房屋所有权,其原址翻建行为只引发了超出原有面积部分违反城乡规划的后果,那么区政府及其相关部门仅需对超出原有面积部分实施拆除,即可实现其行政管理的目标。

行政强制执行中的“适当性原则”“最小损害原则”在该案裁判中得到了明确强调,最终法院未支持张某邻居赵某要求将涉案房屋整体拆除的诉讼请求。

值得注意的是,该案最高法的再审裁判作出于2016年。可见,早在距今6年以前法院已在此类案件裁判中确立了“部分违建不应全部拆除”的裁判原则。

那种认为无证翻建行为应先对翻建建筑予以整体拆除,使其恢复至翻建前的状态,再由当事人重新办理规划许可手续的观点是不符合实际的,将会导致当事人的财产损失扩大,居住权益受损。

接下来,我们回到开篇提及的几个问题上,给众多咨询类似案情的当事人以相对明确的答案:

1. 原址翻建房屋如未办理规划许可手续,仍可能涉嫌违法建设。《北京市城乡规划条例》第91条规定,本条例所称的各项建设工程,指新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程。甚至重点地区的建筑物外部装修也参照“建设工程”办理。

据此,原址翻建房屋也是“新建”的一种形式,同样需要依法办理建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证。近两三年及此后翻建的房屋若未经任何审批手续,将会涉嫌违法建设。

当然,若涉案翻建行为存在“历史遗留原因”,或有招商引资、政府怠于履行办理规划许可职责等情形,是否涉嫌违建则需另当别论。“增量”和“存量”,在立案查处中是要被依法区分开来的。

自然资源部于2020年发布的《宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作问答》第41问中指出,对合法宅基地上房屋没有符合规划或建设相关材料的,地方已出台相关规定,按其规定办理。

未出台相关规定,位于原城市、镇规划区内的,出具规划意见后办理登记。

位于原城市、镇规划区外且在《城乡规划法》实施前建设的,在办理登记时可不提交符合规划或建设的相关材料;

位于原城市、镇规划区外且在《城乡规划法》实施后建设的,由集体经济组织或者村民委员会公告15天无异议或者异议不成立,经乡(镇)人民政府审核后,按照审核结果办理登记。

也就是说,当事人在拥有宅基地使用权的地块上翻建房屋,若位于当地规划区范围内,需要由自然资源主管部门出具规划意见。

若县级自然资源主管部门经调查后认定翻建房屋不符合当地国土空间规划,其就有可能被认定为违建。

2020年以后多个省市相继出台、修订了城乡规划、农村住宅建设的管理规范,明确要求翻建宅基地上房屋需办理乡村建设规划许可证。在此后继续无证翻建的,显然涉嫌违法建设。


原址翻建房屋超出原有面积一定是违建吗?

2. 无证翻建的房屋是否会被限期拆除?会否限期拆除,主要看涉案违建的客观状态是否属于“严重违法”情形。

如若翻建后的房屋处于永久基本农田或者耕地、林地等农用地上,或者其处于无法采取改正措施消除对规划实施影响的位置上,则翻建后的房屋恐将面临限期拆除或者没收。

但若如本案中的情形,当事人拥有涉案地块的合法土地使用权(如城市国有土地使用权或农村的宅基地使用权),且翻建后的房屋并未超出原有的四至范围,只是增加了一部分面积、高度,那么涉案房屋则不应被整体拆除,而是应当由乡镇街道在严格调查取证的基础上做区分处置,仅拆除无法改正的部分,保留不构成违反城乡规划的部分。

3. 如遇征收、腾退、旧村改造等项目,翻建的无证房屋的合法性如何认定?

这需要坚持“个案分析”原则,不可一概而论。在征收、腾退等项目的补偿安置方案中,一般将房屋区分为3种情形--完全合法的有证面积、完全违法的无证面积和介于二者之间的历史遗留“无证面积”。

在明律师认为,实践中被拆迁人多因原有住宅房屋年久失修被鉴定为危房等原因而对其实施翻建,且翻建行为虽未办理乡村建设规划许可证,但却很可能取得了村集体的同意甚至乡镇街道的知情、同意。

那么在这种情况下,征拆时显然不应仅以涉案房屋未办理规划许可手续为由就将其排除在补偿安置范围之外,而是应当综合考虑其翻建时间、原有房屋的面积和高度、居住人员数量等依法给予其适当的补偿和安置。

若要将翻建房屋的整体或一部分判定成违建,需要乡镇街道依法作出违建认定,当事人有权就此申请复议或者提起诉讼实施救济。

未经依法调查、认定和处理,拆迁方仅以涉案翻建房屋无证为由就不予任何补偿或大幅压低补偿,都是不公平、不合理也无法律依据的,被拆迁人要在专业律师的指导下针对补偿安置决定提起程序,在法律轨道上争取协商谈判的机会。

在明律师最后要把重要的事情说上三遍:现在已经是2022年年底了,马上就2023年了--

不要未经审批擅自翻建房屋!

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